H1B抽签大改,工资决定命运？律师说：未必

这两天，在美国的留学生们，尤其是2021年要参与H1B抽签的同学们，也许已经听说，2021年1月8日，国土安全部发出重磅新规定：H1B抽签制度大改革，从原来的纯随机抽签，改为根据工资水平的高低，分级抽签。

根据移民局自己的数据模型推算，以2020年的27万多份H1B抽签数据为例，在新规定里，工资水平达到3或者4的，抽中率将达到100%，而1级工资水平的岗位，抽中率将为0%。



(来源：Modification of Registration Requirement for Petitioners Seeking To File Cap-Subject H- 1B Petitions)

而大量刚刚毕业的应届生，是1级水平的主要人群，如果这个规定真的就那么贯彻下去，并且如果每年的H1B申请人数继续居高不下，那么拿初级工资的应届生，恐怕真的就留美无望了。

但是，孟小洁律师在这里提醒大家，先不要绝望也不要放弃，这个规定，大概率要黄。

和去年大选前疯狂打击留学生的规定一样（请见前文《网课禁令驱赶留学生？让子弹飞一会儿》），川普政府在离任前，各种操作刷存在感。但是，这个规定即使现在已经以终稿的形式发布，真要执行下去，仍然有各种障碍存在。

还是那句话，让子弹飞一会儿。

H1B为啥抽签？新规里分级抽签又是个啥？

关于H1B现行抽签制度的介绍，孟小洁律师在之前的文章中有详细介绍，可参考前文《H1B电子抽签在即，这3个要点千万别忽视》 。

很多第一次听说或申请H1B的同学不理解，为什么H1B要抽签。这里快速普及一下。

H1B每年是有名额限制的，总共65000个名额，在美国有研究生学位的，有额外20000个名额。加在一起，有85000个名额。每年4月1日，开放当年名额的H1B受理。

但是每一年，美国企业对于H1B的需求，都远远大于每年的名额所限。这中间的差距是多少？大家可以通过下面这张图对于过往10年名额使用情况的回顾来感受一下。请记住，这十年的名额总数，都是85000哦。



（上图的数字分别对应的是：财政年份，名额用完的日子，是否用完，申请期持续了多久用完，以及总申请案件数。表格出处：https://redbus2us.com/h1b-visa-cap-reach-dates-history-graphs-uscis-data/）

可以看到，从2014财年开始，名额在5天内就用完。其实移民局当时的规定是，前5天的案件一视同仁处理，所以几乎可以理解为，1天内就用完。

于是移民局就遇到了一个现实的问题：同时收到超出当年名额允许的申请，到底接受谁的申请好呢？

于是抽签制度就应运而生了。如果在5天内收到的申请远大于当年名额，那么抽签决定受理谁的，退回谁的。所以，抽签并不涉及案件的审理，只是决定案件接收。

不了解H1B的人会质疑说，怎么H1B审理那么随意，居然抽签决定结果？

其实不是。抽签制度的本意，只是为了帮移民局的收件室解决问题而已。和审理无关。抽签抽上才有资格被审理，抽上签也未必就一定审理通过。

而这次的抽签新规定，就是在打移民局“收件室”的注意。要求每份申请注明岗位的薪资等级（总共四级，一级最低，四级最高）。先从第四级开始收件，第四级收完，名额有多，再收第三级，逐级向下清点。到了哪一级，申请数目大于名额了，那么就在该工资等级内部进行抽签。

于是就出现了本文开头的情况。如果高等级的岗位已经用完了名额，那么低等级就连参与递件的机会都没有了。

根据工资分级抽签，移民局真的有权这么干吗？

川普总统任内的移民局，常常任性发布很多规定，几乎个个都要法院见。根据以往的经验来看，这个规定应该也不例外。如果真的执行，肯定也要法院见。

可能有读者会问，听说这个法规已经走过了制定法规的行政流程，程序上没有明显瑕疵，不太好弄吧？

孟小洁律师在这里说明一下，行政法规要被法院判违法，违反制定流程只是其中的一个常见原因。另外一个重要的原因是，和现有的国会立法冲突。这也是目前这个法规不被业内律师看好的原因。

为什么说这次的规定和国会现有立法冲突呢？因为国会制定的关于H1B的立法中，明确提到，H1B根据递件（file）先后审理。

不过确实国会立法没有提到的是：同时递交到移民局的H1B案件，如何处理？

当前的抽签方式，是一个很中性的解决方式，也是被法院认可的方式。咱们怎么知道法院认可呢？因为其实有多年抽不上的人和公司早就不爽移民局的抽签方式了。一位华人员工和他的雇主曾联手状告移民局的抽签制度不合法，建议采用wait
list等其他方式替代。但是被法院于2017年否决了。法院肯定了现行的抽签制度。(Walker Macy LLC. v. USCIS)

法院判决这类案件的依据，是一个行政法领域的经典规则Chevron Test。先看国会立法有没有直接规范；如果没有，再看行政机构的法规是否是对于国会立法的一个“合理”（permissible）解读。

所以现在情况是，国会说，H1B先到先审；但是国会没说，同时到的案子，怎么审。

用抽签制度解决，很中性，与“先到先得”的大理念不冲突；但是对同时到的案件，突然改由工资高低决定了，是不是很突兀，与先到先得不太兼容的样子？

这就是这次规定的法律瑕疵。其实在公众评议期，已经有评论指出了这个问题，但是在终稿里，移民局并没有给出很好的解释。

更讽刺的是，上一次2019年的时候，移民局发布规定把抽签方式改成网上抽签，曾有人当时提出，应当根据工资等级的高低抽签。当时，移民局在2019年的法规终稿里曾明确表示，除了学位以外，根据其他因素，比如工资来区分对待收件，都是不合法的，因为那需要国会的授权。

由于太过经典，这里把原话抄录一下：DHS
believes, however, that prioritization of selection on other factors,
such as salary, would require statutory changes.
(https://www.chineseinla.com/la_weblinks/task_view/id_26189.html)

移民局这种啪啪打脸的行为，肯定躲不过眼尖的群众。于是这次规定在评论期，有人直接拿出移民局2019年上面的原话开怼。

移民局在终稿里硬着头皮说：嗯，那个，上次我们搞错了，其实吧，我是有这个权力的。

要这么耍无赖，那真是没法聊了。只能法院见了。

移民局这次的法规在评议期收到了上千条评论，但是移民局的终稿和之前的草案相比，只字未改。对评论的回复也都相当敷衍，明显出台得比较仓促。一旦告到法院，移民局胜算并不大。

拜登曾放话：川普赶在离任前发布的任性规定，将统统暂缓执行

这次的法规预计生效时间定在2021年3月9日。除了上面提到的诉讼风险外，其实可能都不用群众和法院动手，就会在1月20日被新上任的总统拜登叫停。


2020年12月30日，拜登总统过渡期间的发言人Jen Psaki曾向媒体宣布，拜登一旦上任，会立即出台备忘录，暂停执行川普在离任前最后关头一股脑发布的激进政策。


有一些读者可能会疑惑，表示曾听说拜登支持H1B按照薪资发放，会不会不停这个规定。孟小洁律师认为，这个可能性很小。

关于拜登支持这个规定的说法，应当是来源于拜登在竞选网站上对于H1B改革的承诺：

拜登确实有提到H1B按工资分配，但是其实说得很模糊，而且请注意前提，他表示“会和国会一起”实现，想必他也了解这事儿不是总统和行政机构可以说了算。



当时承诺的时候，或许拜登也没想到佐治亚州的两个席位都能拿下，民主党掌控两院。分裂的议会干不成事儿，他也许想的是直接甩锅给国会就好了。

现在的情况，国会是否会立法去改动H1B呢？这是个大动作，至少近期恐怕不会动H1B，因为有其他更要紧的事情待国会解决。

结语：好好学习，好好工作，静观其变

由于川普的这个规定，对职场新人几乎是毁灭性的打击，不仅留学生很急，每年依赖职场新人的大公司，以及依赖留学生的高校也很急，都曾纷纷在评论期递交了有建设性的评论。

虽然移民局此次继续一意孤行，但是同学们，大家不是一个人在战斗，各类组织和机构也在虎视眈眈，不会坐视不管，这个规定的前途并不乐观。

孟小洁律师预计，2021年H1B的申请，大概率按现行政策进行，大家还是应当积极准备，好好把握机会哦。

祝大家2021新年快乐，平安。

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