王婧律师曾代理多起重大EB-5投资诈骗案诉讼，累计为投资人获得超过3000万美元的判决赔偿，专业性在业内口碑很高。此前，在EB-5重案研读系列（一）和（二）中，王婧律师共讲解了六个行业内的重大案件，分别为投资人和项目方提供个专业的法律意见。本期让我们回到最本质的地方，对EB-5项目进行详细的法律解读。

EB-5项目的背景和证券法

EB-5由美国移民局（USCIS）执行管理，外国投资人可以通过商业投资的方式，获得美国永久居民（绿卡）的身份，每位投资人至少要为美国人创造或保留10个工作岗位，投资金额为100万美元起。但是，若项目所在地属于目标就业区（Targeted Employment Area, TEA），即美国农村，或者该区域失业率高于全美平均水平的150%，那么每个人的投资金额可以降为50万美元。

虽然EB-5通常来说不会公开买卖交易，而且免除SEC的证券注册要求，但根据美国法律，EB-5项目的出售仍被认为是证券交易，因此受到SEC的监管，除了EB-5项目管理人的投资之外，其他投资都会被认定为证券。



Section 17(a), Section 10(b)和 Rule 10b-5都禁止什么？

总的来说，这几款法条禁止在证券交易中进行欺诈、不当操作，对重要事实进行不实的、有疏漏的或有误导性的陈述。Rule 10b-5法条中具体指出“任何人，直接或间接，意图或采取任何贸易手段，或通过信件进行欺诈都是违法的，a. 使用任何设备、计策或诡计进行欺诈；b. 对某重要事实进行遗漏、误导或不实陈述；c. 在证券购买和销售过程中，从事任何欺诈行为。

Section 17(a)法条Rule 10b-5相似，但是两者之间也有着明显的区别。

什么是重要事实？

Section 17(a)和Rule 10b-5两个法条都提到了“对重要事实的不实陈述”，那么什么是“重要事实”呢？

最高法院说明，如果某一个事实有很大的可能性改变投资人对原有事实的认知，那么这个事实就被认定为“重要事实”。也就是说，重要事实可以影响投资人的决定。让我们来看看Matrixx Initiatives Inc. v. Siracusano这个案例，在这个案件中，法庭认定，制药公司的主要产品具有副作用是一个重要事实，虽然副作用经统计来看并不明显，但是这一事实仍然很可能会影响投资人的决定。根据法庭意见，公司并不需要公布所有的重要事实，而是当一个公司需要说明一个问题的时候，所公布的信息必须是准确且十分完整的，以免对投资人产生误导。在Matrixx案件中，法庭认为，制药公司没有公布不利的报告是一个重大疏忽，因为该公司在其主要创收产品存在未纰漏的重大风险的时候，仍然对投资人宣称公司的利润预计将增长50%以上。

上面的案例也适用于EB-5投资人，以及所有证券交易的投资人。因此对于公司来说，最好的办法就是聘请专业的律师护航，让律师充分的了解公司项目和潜在风险后，谨慎对待，保障公司所发布的讯息是准确且完整的。

谁可以提告？

SEC有权利根据Section17(a)、Section10(b)和Rule 10b-5向联邦法庭提起诉讼，或者向他们自己行政法法官提起诉讼。此外，证券的买卖双方，都可以向法庭提起民事诉讼。

谁有潜在责任？
Rule10b-5(b)法条规定，对重要事实进行不实陈述或有误导性的遗漏是违法的行为。最高法院依此法条认定，违反该法条的直接责任人仅限于重要事实的“制造者”，例如，对重要事实具有最高权力的个人或组织，决定着某重要事实的内容，是否要发布，以及如何发布。Rule 10b-5(a) 和 (c)法条则分别规定了“雇佣”和“从事”欺诈计划或行为是非法的，同样，法条也规定了直接责任人仅限于实际实施雇佣或从事欺诈的个人或组织。

但是，其他人即使没有直接对重要事实作出不实或欺诈性的陈述，也有可能受到起诉。比如与Rule10b-5(b)法条不同的Section17（a）(2)法条，该法条规定，通过对重要事实进行不实陈述去获取金钱或财产的人即为违法，很多法院在采取该法条的时候，认为法条不仅限于直接责任人，例如北达科州法院。

此外，证券交易法Section 20（a）法条规定，违法者的管理者与违法者共同承担责任，或者承担连带责任，除非管理者可以证明自己并没有直接或间接的诱导下属进行违法行为。但是，原告是否必须证明管理者参与了违法行为，各个法院存在意见分歧。最重要的是，SEC与私人原告不同，SEC有权起诉那些帮助和教唆他人违反证券法的人。

责任的标准是什么？

根据Section 10（b）he Rule 10b-5法条规定，被告是明知故犯，而不仅仅是疏忽导致的，则为违法行为，最高法院将“明知故犯”定义为，具有欺骗、操纵或欺诈意图的行为。尽管最高法院从未对这个问题作出裁决，但是联邦上诉法院认为，某些严重疏忽的行为也属于“明知故犯”一类的。

法条Section 17（a）规定了责任的标准，虽然该法条规定，违法者应该是“明知故犯”的，但是就算只是疏忽所致，也足够原告对其发起诉讼，因为这些法条关注的重点是违法行为导致的结果，以及违法者从中获取的利益。

哪些损害可以进行罚款和赔偿？
根据证券法的Section 20和Section 21法条，SEC可以提起诉讼，以禁止某人从事非法行为，禁止某人担任上市公司的管理人员或董事，或对其处以民事处罚。被告将被要求赔付其所有非法所得，或者被处以个人10万美元以下、组织50万美元以下的罚款。但是，SEC还可以提起行政诉讼，个人最高可处以15万美元，组织最高可处以72.5万美元的罚款。
私人原告可以对违法行为所造成的经济损失寻求赔偿，例如，一个被欺诈的证券买家，有权追回他所超额支付的部分，参见Rosado v.中国东北石油控股有限供公司的案例。




本期是EB-5重案研读系列最后一期，感谢关注。

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王婧律师目前是Kingswood律师事务所的代表律师之一，美国伊利诺大学法学博士学位，曾任美国跨国贸易公司内部法律顾问，曾在中国法院系统任职。在中美两国都受过法学教育，具有良好的法学素养，对不同法律制度和商业环境的差异有深刻理解。熟悉中国公司涉及跨国争议时所面临的特殊法律及文化问题，善于运用其独特的跨国教育背景解决国际纠纷。精通美国移民法律，曾帮助各种符合移民条件的人士成功来到美国定居。

王婧律师以她扎实的法律基础和独特的法律背景，曾数次代理在美华人具影响力的案子，如惊动中美的赴美生子月子中心孕妇被联邦政府扣押案，涉及5000万美元的加州投资移民诈骗案，并多次应邀接受媒体专访，如美国主流媒体NBC，世界日报，星岛日报，中国日报。以及大陆的腾讯新闻，新浪新闻，网易，法制日报等媒体的采访。


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